Em contratos empresariais de longa duração, há sempre um ponto de partida comum: as partes desejam estabilidade. Querem planejar, calcular investimentos, projetar resultados e, melhor, prever os lucros. No entanto, o mercado se move em direções inesperadas, geralmente ocasionadas por crises políticas, oscilações cambiais ou choques regulatórios, e a previsão de planilha azul pode mudar para números em vermelho. É justamente nesse cenário que entram as chamadas cláusulas de renegociação ou hardship clauses, criadas para permitir que o contrato respire, se ajuste e sobreviva ao imprevisto.
É comum que a literatura jurídica incentive a redação precisa e minuciosa dessas cláusulas, com definições claras sobre quais eventos justificam revisão contratual. De fato, a busca pela exatidão compreensível, na medida que o medo de litígios, interpretações divergentes dos juízos ou até mesmo a manipulação oportunista da outra parte gera razoável temor aos envolvidos. No entanto, quando se está diante de contratos empresariais reais, sobretudo os de fornecimento continuado, algo curioso pode ser observado: os termos vagos são muito mais frequentes do que se imagina.
Nesse tipo de contrato, ao invés de se detalhar exaustivamente cada evento possível, muitas cláusulas mencionam apenas expressões abertas como fatos imprevisíveis”, “alterações significativas de mercado” ou “eventos fora do controle das partes”. À primeira vista, isso poderia ser visto como imprecisão ou descuido técnico. Mas não é! Essa vagueza é estratégica. Ela opera dentro da própria lógica do contrato.
Ao usar conceitos amplos, as partes agrupam um conjunto de futuros possíveis sob a mesma moldura contratual, em que alguns são, de fato, previsíveis, mas muitos outros não. Isso evita o esforço quase impossível de detalhar cada cenário e suas consequências. Afinal, como antecipar, com precisão absoluta, o recente “tarifaço de Trump” que afetará a exportação ao país? Ou todas as mudanças fiscais promovidas pela reforma tributária? Ou, ainda, uma inovação tecnológica que reconfigurará um setor inteiro?
É aqui que entra a famosa distinção do economista Frank Knight entre “risco” e “incerteza”. Em apertada síntese do conceito, para o autor, riscos são mensuráveis. Eles têm probabilidade conhecida. Já as incertezas são aquilo que simplesmente ainda “não se sabe que não é conhecido”.
Na vida real, entretanto, as fronteiras entre um e outro são difusas. Há eventos cujo contorno é conhecido (por exemplo, flutuações de preço), mas cuja magnitude e causa específica são imprevisíveis. Diante disso, faz sentido que contratos adotem cláusulas abertas, capazes de abrigar tanto o risco calculável quanto a incerteza genuína.
Toma-se um exemplo real e elucidativo. Nos autos do processo 2175864-86.2021.8.26.0000 em curso perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, em um contrato de promessa de compra e venda de imóvel, as partes haviam estabelecido que o preço seria corrigido anualmente pelo IGP-M. O contrato também previa que, caso ocorressem “eventos excepcionais”, como mudanças legislativas, alterações monetárias ou situações que fizessem o índice se afastar da inflação real, o saldo devedor poderia ser revisto para restabelecer o equilíbrio econômico do contrato.
Ocorre que, durante a pandemia, o IGP-M teve uma elevação muito superior à inflação registrada por outros indicadores, em grande parte devido às variações cambiais. Embora essa hipótese não estivesse literalmente mencionada no contrato, o Tribunal de Justiça de São Paulo interpretou que a cláusula de “restabelecimento do equilíbrio contratual” abrangia também esse cenário. Assim, o tribunal considerou abusiva a manutenção do IGP-M naquele contexto e determinou que o reajuste fosse feito com base no INPC, por refletir melhor a inflação real do período.
Disse o julgador:
“Previu referida cláusula que se qualifica como cláusula de hardship hipótese de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, caso venha a ser destruído por fato superveniente. Claro que a cláusula supra transcrita prevê situação de expurgos inflacionários e congelamento do indexador que destrua a relação de equivalência do preço. Razoável, porém, que se aplique também a cláusula para fins de situação inversa, qual seja, a de o indexador eleito pelas partes superar em muito a inflação do período, comprometendo o equilíbrio contratual.”
Percebe-se como a implicação disso é profunda: não é necessário nomear cada evento para que ele esteja coberto pela cláusula. A alocação de risco pode ser implícita, desde que a linguagem seja suficientemente abrangente. É claro que isso não torna a discussão “simples” ou livre de controvérsias. Sempre haverá debates se a renegociação está sendo usada de forma oportunista.
Os contratos empresariais não são (ao menos não devem ser) artefatos estáticos, mas sim instrumentos de cooperação continuada, que só fazem sentido se permitirem adaptação. Um contrato “perfeito”, blindado a todo e qualquer risco inesperado é uma ficção teórica. E, quando tentado na prática, costuma se tornar rígido demais para sobreviver ao mundo real.
Nota-se, ao final, que uma cláusula de hardship bem feita não é aquela que elimina o conflito, mas a que permite que ele seja resolvido sem destruir a relação contratual. Porque contratos, no fundo, não são para evitar o inesperado, mas sim para as partes sobreviverem a ele, sem a quebra da relação.
Teuller Pimenta é advogado, Especialista em Direito e Processo Tributário, membro do Núcleo de Tributação Empresarial do IBEF-ES e do IBEF Academy.
Este texto expressa a opinião do autor e não traduz, necessariamente, a opinião do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças do Espírito Santo.
