A imunidade do ITBI e a coerência do voto do Ministro Fachin

O julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.495.108/SP trouxe à discussão um ponto crucial do direito tributário, qual seja, a (não)incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre a integralização de capital social em empresas. A controvérsia surgia diante da interpretação de municípios que condicionavam a imunidade do tributo à natureza da atividade empresarial, especialmente quando a empresa possuía atividade imobiliária preponderante, criando obstáculos à capitalização e ao livre trânsito jurídico dos bens.

Inicialmente, um exemplo para tornar lúdico: um grupo de amigos decidem abrir uma lanchonete. Cada um concorda em colocar dinheiro, equipamentos ou até um carrinho de cachorro-quente como contribuição para que a empresa funcione. Esse aporte de bens ou dinheiro no negócio é o se chama de integralização de capital. Isso é, cada sócio “entrega” algo ao patrimônio da empresa, e em troca recebe uma participação proporcional na sociedade. 

Nesse contexto, o tema levado a julgamento envolveu a possibilidade de incidir o ITBI sobre a integralização de capital social em empresas. A Constituição Federal, em seu art. 156, II, dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre transmissões “inter vivos” de bens imóveis, sendo vedada a criação de tributos que afrontem a imunidade constitucional quando prevista. Já o §2º estabelece ocasião de imunidade do tributo, com a seguinte redação: 

“Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.”

No Tema 796, o STF fixou entendimento que a integralização de capital social com bens imóveis é imune à cobrança do ITBI, apenas não alcançando o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. De maneira reflexa, estabeleceu-se que a imunidade se aplica a qualquer integralização formalmente registrada, afastando condicionamentos subjetivos que pudessem restringir o alcance da norma.

Apesar da clareza da jurisprudência e da segurança jurídica proporcionada, diversos municípios insistiram em exigir o ITBI sobre operações de integralização de capital, especialmente quando as empresas apresentavam atividade imobiliária preponderante.

É nesse contexto que o voto do Ministro Edson Fachin se insere, reafirmando a imunidade do ITBI na integralização do capital social de forma inequívoca. Mais do que resolver a controvérsia específica, o voto evidencia clareza técnica e coerência metodológica, articulando precedentes, interpretação histórica, de forma a proteger contribuintes de interpretações restritivas e assegurar estabilidade ao sistema tributário.

Com uma redação densa, elegante e de rara clareza técnica, Fachin inicia a construção do seu pensando relembrando que o próprio Tema 796 já fixara a ratio decidendi da imunidade até o limite do capital integralizado. Demonstrou, então, profundo domínio sobre o conceito citando o professor Daniel Mitidiero para quem ratio é “a norma formulada a partir das razões necessárias e suficientes que operam sobre fatos relevantes para determinar, no todo ou em parte, a solução de uma questão idêntica ou semelhante”. 

Com isso, deixou inatacável seu pensando de que a matéria levada a discussão já estava julgada. Assim, o Ministro não apenas aplica a jurisprudência anterior, mas revela o valor do precedente como vetor de coerência e integridade do Direito, pilares indispensáveis à segurança jurídica e à confiança dos contribuintes.

Após, o Ministro dedicou uma seção específica à interpretação histórica e gramatical da imunidade do ITBI na realização do capital social, com o objetivo de reforçar a compreensão de que esta imunidade é incondicional, ou seja, independe da atividade preponderante da sociedade empresária. Então, fez um apanhando do tema ao longo das constituições brasileiras, destacando que a mudança no texto em 1988 foi essencial para a correta delimitação da imunidade, introduzindo a expressão “(…), salvo se, nesses casos, (…)”. Essa inserção permite analisar o bloco normativo em duas partes distintas: a primeira, relativa à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio na realização de capital; e a segunda, referente à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Desse jeito, concluiu que o uso gramatical e normativo de “nesses casos” atua como uma ferramenta de limitação interpretativa, conferindo condicionalidade apenas à segunda hipótese, enquanto preserva a incondicionalidade da imunidade descrita na primeira.

Mais adiante, Fachin faz um resgate do espírito daquele que inicialmente fizeram a constituição (na interpretação chamada de teleológica) e recoloca a imunidade tributária do ITBI em seu devido lugar: como instrumento de fomento à atividade econômica e à livre iniciativa, e não como obstáculo burocrático a ser manipulado pela Administração Tributária municipal. Em um dos trechos mais marcantes, o Ministro afirma que a finalidade da norma é “facilitar o trânsito jurídico de bens, considerado o ganho social decorrente do desenvolvimento nacional”, ecoando o espírito de justiça social da Constituição Federal. 

A eloquência aqui não se traduz em ornamento, mas em clareza moral e precisão técnica para quem o Direito Tributário é compreendido como instrumento de liberdade, e não de coerção arbitrária. Ao rechaçar a prática de inúmeros municípios que negavam a imunidade com base na suposta “atividade imobiliária preponderante” das empresas, o voto impõe uma necessária correção institucional. Fachin reconhece que a Administração Tributária não pode restringir o alcance da norma constitucional, sobretudo quando o texto é objetivo e o seu teleos (incentivar a capitalização empresarial) é inequívoco.

Por tudo isso, o voto se destaca não apenas pela conclusão em favor do contribuinte, mas pelo método utilizado. A força retórica do voto está em sua dimensão humanista. Fachin relembra que a imunidade não é privilégio fiscal, mas uma escolha constitucional legítima voltada à promoção da livre iniciativa, do desenvolvimento nacional e do acesso à moradia, valores consagrados no texto constitucional. O voto do Ministro Fachin é um exemplo de jurisdição constitucional pedagógica: clara, coerente, fundamentada e fiel à Constituição.

Teuller Pimenta

é advogado, Especialista em Direito e Processo Tributário, membro do Núcleo de Tributação Empresarial do IBEF-ES e do IBEF Academy.

Este texto expressa a opinião do autor e não traduz, necessariamente, a opinião do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças do Espírito Santo.