TCU decide que empresas fraudadoras devem restituir valores obtidos com “lucro ilegítimo”

Analisando processos contra empresas investigadas pela operação Lava-Jato e que assinaram acordo de leniência com a Controladoria Geral da União (CGU) e com a Advocacia Geral da União (AGU), o Tribunal de Contas da União (TCU) firmou novo entendimento segundo o qual as empresas que cometeram ilícitos deverão restituir, também, o valor obtido como “lucro ilegítimo”, visto que foi originado em irregularidades.

O ministro Antônio Anastasia, que assumiu a vaga mais recente no TCU, atendendo recurso do Ministério Público de Contas, foi o responsável pela mudança de orientação do Tribunal que, até então entendia não lhe caber a busca de restituição dos lucros indevidos.

No caso líder, o ministro relator Benjamyn Zymler acompanhou a corrente anterior, entendendo que a restituição do lucro, ainda que ilegítimo, tem natureza de sanção e que o TCU não disporia de mecanismos que permitam estabelecer a perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio das empresas envolvidas em irregularidades.

Por sua vez Anastasia, divergindo do relator, argumentou que a restituição de lucro ilegítimo não é uma sanção e pode ter natureza penal, civil ou administrativa, fundamentando em princípio adotado nos Estados Unidos e na Espanha: a teoria do “disgorgement”. Em linhas gerais, ela define que, quando existe algum tipo de fraude contratual (formação de cartel e uso de documentos ou atestados falsos), não bastaria, simplesmente, cortar sobre preços ou ressarcir superfaturamento.

Portanto, segundo ele, o órgão não pode “aplicar sanções sem a devida previsão legal”. No julgamento do recurso, o ministro Anastasia divergiu do relator ao entender que a restituição do lucro ilegítimo não é, em regra, uma sançãoepode ter tanto natureza penal como civil e até mesmo administrativa.

Segundo a nova orientação do TCU o pagamento pelas obras ou serviços contratados, deverá contemplar ainda o chamado “lucro ilegítimo”, que resultaria da irregularidade ou improbidade na execução do contrato. Segundo o voto de Anastasia, a teoria decorre de juízos morais sobre a relação contratual, sendo a exigência de ressarcimento dos “lucros ilegítimos” a: “consequência do convencimento que se forma acerca da injustiça do lucro auferido pela parte que, para tanto, tenha havido causa lícita.”

E, prosseguindo em seu voto, afirma: “A restituição dos lucros ilegítimos não importa qualquer redução do patrimônio das empresas infratoras, mas apenas promove o seu retorno ao estado em que se encontrava antes da prática do ilícito”.

O TCU entendeu que a corte deve determinar que a administração pública responsável pela contratação do serviço irregular busque uma reparação para o lucro ilegítimo, seja pela via judicial, seja pela via administrativa.