STF decide sobre ICMS na importação: entenda a importância

            Autor convidado: Fabiano Carvalho de Brito, advogado atuante em Direito Empresarial. Pós-  graduado em Direito Empresarial pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas do Estado do Rio de Janeiro (LL.M); Membro da Comissão de Direito Regulatório da Ordem dos Advogados do Brasil Seção do Estado do Espírito Santo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu importante controvérsia sobre a competência dos estados da Federação para exigência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), incidente sobre operações de importação, nas hipóteses de não haver “entrada física” dos bens importados nos estabelecimentos importadores.

A Corte firmou tese jurídica, por meio do tema nº. 520, ao concluir que o estado legitimado para exigir o ICMS incidente é o que está domiciliado ou estabelecido o “destinatário legal” da operação de importação que deu causa à circulação da mercadoria, nos seguintes termos:

“O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.

O julgamento declarou a inconstitucionalidade de norma da Lei Kandir, de 1996,  que estabelece o local da operação para efeitos da cobrança do ICMS como sendo o do estabelecimento onde ocorrer a “entrada física” de mercadorias ou bens importados.

A aplicação da referida Lei por autoridades fazendárias de outros estados, especialmente de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, determinou a deflagração de milhares de autuações em desfavor de empresas que contratavam operações junto a importadoras capixabas, impactando severamente o setor.

Empresas de fora do Estado sempre buscaram tradings localizadas no Espírito Santo para realização de operações de importação, de maneira a otimizar o gerenciamento de aspectos operacionais, logísticos, burocráticos, financeiros e tributários.

Tais operações sempre envolveram, em grande parte, modalidades de importação denominadas “por conta e ordem”, através da qual a importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria, adquirida no exterior por outra pessoa jurídica, bem como operações “por encomenda”, em que a importadora promove, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria por ela adquirida no exterior para revenda a um encomendante predeterminado.

Neste contexto, surgiram inúmeras controvérsias quanto à natureza e implicações da circulação dos bens importados, o que acabou resultando a imposição de penalidades, principalmente em desfavor das contratantes de tradings, considerando que as autoridades de outras unidades da federação sustentam que o recolhimento do ICMS deveria ser realizado em favor dos respectivos entes, e não aos cofres do estado do Espírito Santo.

Com o recente pronunciamento do STF, concluiu-se que o local da operação para efeitos de cobrança do ICMS não se revela apenas e necessariamente o do estabelecimento onde ocorra a “entrada física” dos bens importados, definindo-se como válida para fins de tributação a “circulação meramente documental”. Neste sentido, deve-se ressaltar trechos do voto do Ministro Edson Fachin, aprovado à unanimidade quando da definição da questão, que considerou as tradings como “destinatárias legais”, dependendo da modalidade de operação de importação utilizada. Para o Magistrado:

“Na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada;

Na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização”.

Com efeito, considerando o grande número de operações realizadas por meio das duas modalidades acima, o pronunciamento confere indiscutivelmente segurança jurídica às operações “por encomenda”, amparando o recolhimento do ICMS no domicílio das tradings, mas, por outro lado, determina grande atenção para as consequências jurídicas no que tange às operações realizadas pela sistemática “por conta e ordem”, dada à natural aplicação do entendimento do STF a processos em curso, bem como pelas autoridades fazendárias no âmbito fiscalizatório.